LAS CLÁUSULAS SUELO Y TECHO. CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA.

Siguiendo el guión marcado en el artículo anterior, trataré la problemática de la “cláusula Suelo”. Lo cierto es que con motivo del acuerdo de la Sala del Tribunal Supremo al objeto de establecer un criterio sobre la legalidad de esta cláusula en un contrato de hipoteca, la problemática social con los desahucios, la lucha contra éstos por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el encomiable trabajo de diferentes plataformas de protección de consumidores y usuarios la han convertido en la cláusula más famosa de España en lo que llevamos de 2013.

Sin embargo, antes de profundizar en la problemática de la cláusula, conviene aclarar diferentes aspectos básicos sobre el funcionamiento del mercado hipotecario.

¿Qué es el interés?

Cuando se solicita un préstamo, para comprar una vivienda por ejemplo, la entidad financiera establece un interés. Este interés es un porcentaje que se aplica sobre la cantidad total prestada y que deberá ser devuelta, junto con la cantidad prestada, a la entidad financiera transcurrido un plazo de tiempo determinado.

¿Qué condiciones se tienen en cuenta para determinar el tipo de interés?

El tipo de interés se establece en base a diferentes factores tales como el tiempo que transcurre hasta que la entidad financiera recupera el préstamo, la edad del solicitante del préstamo o prestatario, el nivel de riesgo de impago por el prestatario, destino del préstamo…

Además y aunque suene obvio, conviene aclarar que los bancos o cajas de ahorro ya no funcionan como lugares donde guardan bajo llave nuestro dinero. Los bancos reinvierten casi todas las cantidades que ingresan en otras aventuras financieras, por lo que cuando se solicita un préstamo, esta entidad a su vez solicita otro préstamo a otro banco y así sucesivamente. Éstas, como “mayoristas del crédito” se organizan entre ellas y establecen unos índices uniformes de intereses que son publicados y modificados diariamente de acuerdo a las fluctuaciones de la economía mundial. Uno de estos índices, presente en la mayoría de los préstamos que se firman en España, es el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) o traducido al español, Tipo Europeo de Oferta Interbancaria.  

Dicho esto, le invito a que revise su contrato de Préstamo hipotecario. En la/s cláusula/s dónde se regulan los intereses aplicables, podrá comprobar que establecen un tipo de interés fijo y a ello le sumarán el EURIBOR, que es el interés variable, o cualquier otro índice.

Explicado todo lo anterior podemos profundizar en la cuestión de la “cláusula suelo”.

La cláusula suelo se configura como una estipulación contractual en la que establece un mínimo de interés aplicable a abonar por el prestatario. Ese interés asegura a la entidad financiera cobrar un mínimo en concepto de interés, independientemente de las fluctuaciones del mercado hipotecario.

Como “contraprestación”, a su vez la entidad financiera estipula un tipo de interés máximo como protección del cliente, a fin de que en caso de que el mercado hipotecario se volviera loco, el cliente “estaría” protegido, facilitándole así el cumplimiento de las obligaciones económicas con la entidad prestamista. Es esta contraprestación la que se conoce como cláusula techo.

¿Dónde está la trampa?

La trampa, radica en la distancia entre el mínimo y el máximo y la coherencia de éstos puntos con la realidad del mercado hipotecario.

Para muestra un botón. A poco que se revisen las fluctuaciones del EURIBOR y los valores mínimos y máximos, podemos comprobar que el máximo histórico fue en 1994, llegando al 6,6 %,  por lo que establecer cláusulas techo de entre el 10 al 15 % la ubican fuera de la realidad financiera.  De hecho, de llegar a esos niveles no estaríamos ante una situación complicada para cumplir nuestras obligaciones económicas, sino que sería casi imposible cumplirlas por la situación tan crítica de acceso al crédito por los ciudadanos de un país. En este hipotético caso, se podría decir que el país estaría en quiebra o irremediablemente avocada a ella a corto plazo.

Es por la razón anteriormente expuesta que la cláusula suelo se considera en muchas ocasiones abusiva y susceptible de ser nula por vulnerar las normas de protección de consumidores y usuarios, ya que generan una desproporción entre las obligaciones asumidas por el prestatario (suelo) y las obligaciones asumidas por el prestamista (techo).

La jurisprudencia sobre este punto es muy variada por parte de las audiencias provinciales, órganos jerárquicamente superiores a los Juzgados competentes para conocer de estos asuntos en 1ª Instancia, que en esencia valoran la situación de desproporción entre la cláusula suelo y techo anteriormente explicada.

A la espera de que se publique la Sentencia por parte de la Sala I del Tribunal Supremo, la nota de prensapublicada por este órgano el pasado 20 de marzo expone que se podrá decretar la nulidad de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia. Respecto a este punto, poco se puede aclarar, porque además es un criterio que no ha sido expuesto ni por el abogado ni por el fiscal en el recurso de casación, según declaraciones del propio letrado a un medio de comunicación, por lo que habría que empezar a formular diferentes hipótesis que prefiero reservar para mis escritos. Lo más prudente será aguardar a la publicación de la sentencia.

Para terminar quiero remarcar que el Derecho Bancario es una disciplina jurídica compleja, cargada de matices en las que se entrelazan aspectos económicos y jurídicos, por lo que la correcta e indubitada redacción de cada cláusula y el compromiso del consumidor por contrastar e informarse adecuadamente con especialistas independientes marca la diferencia entre el éxito o el fracaso de la relación contractual entre prestatario y prestamista.

-    Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

-     Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

-     Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario.

-     Orden ministerial de 5 de Mayo de 1994.

La "Marca España" y el problema del sistema hipotecario español.

Tras un largo periodo sin actualizar este blog por motivos profesionales vuelvo con más fuerza e ilusión que nunca. Sin embargo, como debo muchas aportaciones a este espacio, no me enrollo más y arranco sin más dilación.

Si algo bueno tienen las crisis – sí, soy un tipo bastante positivo- es que sacan a la luz las debilidades de los sistemas económicos, jurídicos y sociales. Hablo de aquellos sistemas que protegen el orden establecido a pesar de que pudieran ser injustos e incluso tiránicos. Como consecuencia de ello, surge la mejor cara del ser humano, que es ese carácter inconformista y reaccionario, dando la razón con ello a los griegos, que son los que inventaron la palabra crisis definiéndola como un cambio brusco. En definitiva, es con este afán de cambio cuando se construye una sociedad mejor y por ello, zapatero a su zapato, yo aporto mi nimio conocimiento jurídico con el fin de sumar en esta causa.

En este último año y ya era hora, se ha procedido a criticar con firmeza y vehemencia el sistema hipotecario español, en esencia, por desfasado ya que su Ley ritual data de 1946 y por ello no legisla con eficiencia y eficacia las prácticas hipotecarias más modernas, y porque coloca al deudor hipotecario en manifiesta indefensión. Criterios que comparto.

A modo ejemplificativo, la consideración de las cláusulas que regulan los intereses moratorios o  las cláusulas “suelo” como abusivas, además de otras cuestiones, obligan a nuestros políticos, que para ello son “el legislador”, a reformar el sistema hipotecario español con urgencia. En posteriores artículos trataré en profundidad los puntos negros anteriormente indicados, ya que no quiero ser extremadamente extenso, pero dada la situación existente he de perseverar con esta idea.

En resumen, diré que la situación actual perjudica a todos, tanto a acreedores como deudores, porque no está expresamente claro que es legal y que no lo es en la contratación de un préstamo y ello perjudica directamente al Estado Español, porque fractura la sociedad española al dividir a los que necesitamos crédito –entre los que me incluyo- y los que proporcionan crédito. Así que a quien corresponda: tomen asiento y pónganse a estudiar soluciones intermedias porque con esta incertidumbre, la “Marca España” nunca estará de moda.

DEL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA A LA DÉRIVA DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD

Hoy he podido descubrir, mediante un enlace en el muro de Facebook de una amiga, que en Vigo se les estaban retirando la tarjeta sanitaria a los ciudadanos en situación de desempleo durante más de 12 meses. Mencionada noticia me ha chocado bastante y,  por curiosidad, me he puesto a buscar si esto, primero, era posible, y segundo, en qué condiciones se podría dar.

http://www.vigoalminuto.com/2011/11/19/el-presidente-de-los-farmaceuticos-confirma-la-retirada-de-la-tarjeta-sanitaria-a-los-parados/

¿Qué es la asistencia sanitaria?

La asistencia sanitaria se puede concebir como aquella prestación del Sistema de Seguridad Social que, a través de los servicios médicos y farmacéuticos, pretende conservar o restablecer la salud de los beneficiarios y, en su caso la recuperación de la aptitud para el trabajo.

¿Qué servicios están contemplados?

• Asistencia sanitaria en casos de maternidad, enfermedad común profesional y de accidentes de trabajo, sean o no de trabajo. 
• La recuperación profesional. 
• Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo, durante la lactancia natural, cuidado de menores por cáncer o enfermedad grave, invalidez, desempleo, muerte y supervivencia así como otras especiales que se determinen por el Ministerio de Trabajo e Inmigración. 
• Las prestaciones familiares en su modalidad contributiva y no contributiva. 
• Las prestaciones de servicios sociales así como otros servicios complementarios de éstas.

¿Qué legislación regula este servicio público?

Lo cierto es que esta pregunta tiene matices importantes. Desde finales de los 90, se han transferido la mayoría de las competencias en materia de sanidad de la Administración Estatal a las diferentes administraciones públicas de cada comunidad autónoma. Por lo que cuando tratemos de exigir cualquier derecho de carácter sanitario, deberemos observar tanto la legislación nacional, como la legislación de la comunidad autónoma donde estemos residiendo.

Dicho esto, la Ley general que regula la asistencia sanitaria recae en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, la llamaremos LGSS).

¿Quién tiene derecho a la asistencia sanitaria?

El artículo 97 LGSS determina todos aquellos colectivos que deben estar incluidos en el Sistema General de la Seguridad Social. Digo “deben” porque los grupos recogidos en el artículo estarán incluidos en el propio Sistema de forma automática, aunque no hayan sido dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por culpa del empresario contratante.

Si estoy en paro, ¿Tengo derecho a la asistencia sanitaria?

Sí. A aquellas personas que se encuentren percibiendo una prestación por desempleo, se entiende que se encuentran en situación de “Alta asimilada”. En este caso, será el propio Sistema de Seguridad Social el que abone las cuotas en nombre del ciudadano, como si fuera un empresario, durante todo el tiempo que tenga derecho a percibir la prestación.

Estoy en paro y se ha agotado la prestación por desempleo, ¿Tengo derecho a la asistencia sanitaria?

Pues con la Ley en la mano, no. Ahora bien, a aquellos individuos que, en atención a situaciones de estados de necesidad, podrán tener acceso a la asistencia sanitaria en casos de urgencia y, en cualquier caso, cuando éste acredite que el interesado carece de recursos económicos suficientes. Asimismo, también se podrán beneficiar sus familiares directos (cónyuge e hijos) incluso aunque medie situación de tramitación de divorcio o separación de hecho o de derecho.

¿Cuándo se considera que el interesado/a carece de recursos económicos suficientes?

Hasta el pasado 3 de agosto de 2012, el Real Decreto 1088/1989 marcaba el límite, siendo éste el salario mínimo interprofesional (SMI) del año en que se solicite la asistencia sanitaria (641,40 € para el año 2011). Pero como decía, esto fue hasta el pasado verano, ya que se promulgó en referida fecha el Real Decreto 1192/2012, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

¿Qué dice este nuevo Real Decreto?

Lo cierto es que tiende a aclarar aquellas lagunas que la práctica diaria exponía y la anterior legislación no solucionaba y bajo un criterio marcadamente económico, acorde con los tiempos de crisis en los que se promulgó. Pues bien, en este Real Decreto marca como límite máximo para tener derecho a la asistencia sanitaria unos rendimientos de 100.000 € anuales (entre rendimientos del trabajo, del capital, de actividades económicas y ganancias patrimoniales) y tener la nacionalidad española o ser nacional de un país miembro de, o bien la Unión Europea, o de la Comunidad Económica Europea o Suiza. En el caso de que no tuviera la nacionalidad de alguno de estos grupos, deberá encontrarse con autorización para residir legalmente en España. Dicho esto, he aquí la pregunta del millón y la que más debate social, jurídico y político ha generado:

¿Tengo derecho a la asistencia sanitaria gratuita si no he adquirido la nacionalidad española ni tengo permiso de residencia?

Lamentablemente la respuesta es no, excepto en el caso en el que el paciente fuera menor de edad, de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto de 3 de agosto y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

De hecho, cuando el paciente no fuera menor de edad y tampoco residiera legalmente en España solo tendrá derecho a la asistencia sanitaria (sin perjuicio de que luego se le proceda a reclamar los gastos médicos) en los casos de:

• Grave enfermedad o accidente hasta la fecha de alta médica. 
• De asistencia al embarazo, parto y postparto.

Para finalizar, me gustaría realizar una breve reflexión: la última cuestión que he planteado ridiculiza a la meritada Ley 16/2003 porque entiendo que supone un criterio contrario a la cohesión y calidad, tanto del Sistema de Salud español como del propio país. Si algo nos ha enseñado, y a quien no se lo ha enseñado, todo le llegará, es la importancia de la SOLIDARIDAD. Sin la solidaridad como tratamiento paliativo de la enfermedad degenerativa llamada INCAPACIDAD DE AUTOCRÍTICA, caeremos una y otra vez en crisis cada 10 años.