LAS CLÁUSULAS SUELO Y TECHO. CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA.

Siguiendo el guión marcado en el artículo anterior, trataré la problemática de la “cláusula Suelo”. Lo cierto es que con motivo del acuerdo de la Sala del Tribunal Supremo al objeto de establecer un criterio sobre la legalidad de esta cláusula en un contrato de hipoteca, la problemática social con los desahucios, la lucha contra éstos por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca y el encomiable trabajo de diferentes plataformas de protección de consumidores y usuarios la han convertido en la cláusula más famosa de España en lo que llevamos de 2013.

Sin embargo, antes de profundizar en la problemática de la cláusula, conviene aclarar diferentes aspectos básicos sobre el funcionamiento del mercado hipotecario.

¿Qué es el interés?

Cuando se solicita un préstamo, para comprar una vivienda por ejemplo, la entidad financiera establece un interés. Este interés es un porcentaje que se aplica sobre la cantidad total prestada y que deberá ser devuelta, junto con la cantidad prestada, a la entidad financiera transcurrido un plazo de tiempo determinado.

¿Qué condiciones se tienen en cuenta para determinar el tipo de interés?

El tipo de interés se establece en base a diferentes factores tales como el tiempo que transcurre hasta que la entidad financiera recupera el préstamo, la edad del solicitante del préstamo o prestatario, el nivel de riesgo de impago por el prestatario, destino del préstamo…

Además y aunque suene obvio, conviene aclarar que los bancos o cajas de ahorro ya no funcionan como lugares donde guardan bajo llave nuestro dinero. Los bancos reinvierten casi todas las cantidades que ingresan en otras aventuras financieras, por lo que cuando se solicita un préstamo, esta entidad a su vez solicita otro préstamo a otro banco y así sucesivamente. Éstas, como “mayoristas del crédito” se organizan entre ellas y establecen unos índices uniformes de intereses que son publicados y modificados diariamente de acuerdo a las fluctuaciones de la economía mundial. Uno de estos índices, presente en la mayoría de los préstamos que se firman en España, es el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) o traducido al español, Tipo Europeo de Oferta Interbancaria.  

Dicho esto, le invito a que revise su contrato de Préstamo hipotecario. En la/s cláusula/s dónde se regulan los intereses aplicables, podrá comprobar que establecen un tipo de interés fijo y a ello le sumarán el EURIBOR, que es el interés variable, o cualquier otro índice.

Explicado todo lo anterior podemos profundizar en la cuestión de la “cláusula suelo”.

La cláusula suelo se configura como una estipulación contractual en la que establece un mínimo de interés aplicable a abonar por el prestatario. Ese interés asegura a la entidad financiera cobrar un mínimo en concepto de interés, independientemente de las fluctuaciones del mercado hipotecario.

Como “contraprestación”, a su vez la entidad financiera estipula un tipo de interés máximo como protección del cliente, a fin de que en caso de que el mercado hipotecario se volviera loco, el cliente “estaría” protegido, facilitándole así el cumplimiento de las obligaciones económicas con la entidad prestamista. Es esta contraprestación la que se conoce como cláusula techo.

¿Dónde está la trampa?

La trampa, radica en la distancia entre el mínimo y el máximo y la coherencia de éstos puntos con la realidad del mercado hipotecario.

Para muestra un botón. A poco que se revisen las fluctuaciones del EURIBOR y los valores mínimos y máximos, podemos comprobar que el máximo histórico fue en 1994, llegando al 6,6 %,  por lo que establecer cláusulas techo de entre el 10 al 15 % la ubican fuera de la realidad financiera.  De hecho, de llegar a esos niveles no estaríamos ante una situación complicada para cumplir nuestras obligaciones económicas, sino que sería casi imposible cumplirlas por la situación tan crítica de acceso al crédito por los ciudadanos de un país. En este hipotético caso, se podría decir que el país estaría en quiebra o irremediablemente avocada a ella a corto plazo.

Es por la razón anteriormente expuesta que la cláusula suelo se considera en muchas ocasiones abusiva y susceptible de ser nula por vulnerar las normas de protección de consumidores y usuarios, ya que generan una desproporción entre las obligaciones asumidas por el prestatario (suelo) y las obligaciones asumidas por el prestamista (techo).

La jurisprudencia sobre este punto es muy variada por parte de las audiencias provinciales, órganos jerárquicamente superiores a los Juzgados competentes para conocer de estos asuntos en 1ª Instancia, que en esencia valoran la situación de desproporción entre la cláusula suelo y techo anteriormente explicada.

A la espera de que se publique la Sentencia por parte de la Sala I del Tribunal Supremo, la nota de prensapublicada por este órgano el pasado 20 de marzo expone que se podrá decretar la nulidad de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia. Respecto a este punto, poco se puede aclarar, porque además es un criterio que no ha sido expuesto ni por el abogado ni por el fiscal en el recurso de casación, según declaraciones del propio letrado a un medio de comunicación, por lo que habría que empezar a formular diferentes hipótesis que prefiero reservar para mis escritos. Lo más prudente será aguardar a la publicación de la sentencia.

Para terminar quiero remarcar que el Derecho Bancario es una disciplina jurídica compleja, cargada de matices en las que se entrelazan aspectos económicos y jurídicos, por lo que la correcta e indubitada redacción de cada cláusula y el compromiso del consumidor por contrastar e informarse adecuadamente con especialistas independientes marca la diferencia entre el éxito o el fracaso de la relación contractual entre prestatario y prestamista.

-    Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

-     Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

-     Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario.

-     Orden ministerial de 5 de Mayo de 1994.

EL "FENÓMENO LOFT" O EL CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA.

En esencia el loft, se basa en el aprovechamiento de amplios espacios comerciales o industriales, para convertirlos en vivienda. Y es que, conforme está el mundo de los préstamos, puede ser comprensible, por ejemplo,  pedir un préstamo de menor cantidad, o tirar de ahorros y así proceder, bien a la reforma de un local de tu propiedad o a la adquisición de un espacio comercial en una zona que tenga escasa posibilidad de negocio, aunque ubicado en un buen vecindario para residir.

¿Qué dice la legislación española sobre el cambio de uso?

El derecho al cambio de uso únicamente estará prohibido cuando haya una normativa urbanística en este sentido o disposiciones convencionales que limiten expresamente esta posibilidad.

Como decía, la posibilidad del cambio de uso solo estará prohibida,  en primer término, cuando de acuerdo a la normativa urbanística de la zona, la finca no cumple los requisitos recogidos en  ella. Cuestiones tales como unos metros cuadrados mínimos, una altura mínima de la vivienda, que tenga acceso a los servicios de agua, alcantarillado y luz...

Todas estas cuestiones serán objeto de control por el ayuntamiento competente, mediante proyecto firmado por arquitecto y previo pago de unas tasas. Tras la revisión y aprobación del citado proyecto éste otorgará licencia para que se realice la modificación, siendo revocable en el caso de que perjudique a terceras personas. 

Una vez aprobado el cambio de uso, podrá ser inscrito en el Registro de la Propiedad este cambio, y así más tarde podrá ser solicitada la cédula de habitabilidad, ya que como requisito previo a la emisión de este certificado, es necesario que esté identificada la finca como vivienda y no como local en citado Registro.

¿Es importante conseguir la cédula de habitabilidad?

Tener la cédula de habitabilidad es importante, pues una vez conseguida ésta, podrá ser transmitido por venta o donación el inmueble catalogado como vivienda -con el correspondiente aumento del valor del inmueble-, podrá acceder a la solicitud de los servicios de agua, gas o luz y será más sencillo y  sobretodo barato, buscar un seguro que cubran los siniestros que pudieran producirse en el inmueble.

¿Qué ocurre si el local comercial cuyo uso se va a modificar se encuentra incluido en un régimen de propiedad horizontal?

Como ya apunté anteriormente, solamente se puede prohibir el cambio de uso por disposición legal o convencional que establezca este extremo. Cuando hablo de disposiciones convencionales me refiero a acuerdos, contratos, pactos o estatutos que obligan a las partes que los firmaron y a las sucesivas partes que se vayan incluyendo durante la vida del espacio comercial.

Por ejemplo, los estatutos de la comunidad de propietarios podrían prohibir el cambio de uso de local a vivienda y viceversa. Este caso, bastante usual, ha generado bastante litigiosidad en los Tribunales españoles y a continuación explicaré porque:

¿En que se basa el demandante? Perjuicio a terceros.

Este concepto, originariamente tenia la finalidad de proteger a aquellos perjudicados que por las obras correspondientes para el cambio de uso, eran usurpados de porciones de terreno de su propiedad,  o menoscabados sus derechos, pudiendo ante tal situación dirigirse a la administración que hubiera concedido la licencia a que interrumpiera las obras y obligara al usurpador a modificar el proyecto para respetar los bienes y derechos de terceros.

Pues bien, este concepto ha sido utilizado durante muchísimos años por las comunidades de propietarios, o mejor dicho, algunos de los comuneros que las componen, para impedir el cambio de uso de inmuebles de  otros comuneros, en no pocas ocasiones, por razones que ni la razón entiende. A saber los siguientes:

1. Según el Título Constitutivo de la comunidad, el uso del inmueble contra el se dirige la acción es de local, y por tanto, no es posible el cambio de uso sin que se apruebe por unanimidad de la Junta de Propietarios de acuerdo con el artículo 17 LPH.
2. Que las obras que se están realizando por el comunero demandado que pretende el cambio de uso, vulneran el artículo 7 porque son actividades dañosas para la finca o son molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
3. El artículo 7.1 de la mencionada ley determina la obligación de notificar previamente al comienzo de las obras a quien represente a la comunidad. Las comunidades demandantes suelen entender que es necesario que sea notificada fehacientemente y por escrito, aunque la Ley ritual nada dice sobre esta obligación. 
4. En las obras tendentes al cambio de uso, suelen tirarse muros, abrir huecos para salidas de humos, ventanas o puertas, hecho que suele producir una invasión o destrucción de los elementos comunes, pues aunque en principio se desarrolla la obra en zona privativa del comunero, las fachadas o patios interiores suelen ser elementos comunes de la comunidad y por ello, se entiende que la obra modifica mencionados elementos comunes, y que tal modificación, debe de ser expresamente aprobada previamente por unanimidad de los comuneros.

¿Qué razones se aducen ante los tribunales con éxito?

1. Respecto al razonamiento primero anteriormente expuesto, me apoyaré en una resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) con fecha de 23 de marzo de 1998, a colación de un recurso planteado por un notario de Aranjuez (Madrid), contra la denegación, por la Registradora de la Propiedad de la misma ciudad, a la anotación en el Registro de la Propiedad del cambio de uso de local a vivienda. 

La denegación de la anotación se fundamenta en que es preceptivo aportar copia del acta del acuerdo de la Junta de Propietarios por la que se aprueba el cambio de uso del local por el comunero.

La Dirección termina dando la razón al notario recurrente y permitiendo la anotación registral sin necesidad de aportar el Acta, fundamentando tal decisión en que "no se opone en sede de utilización de los elementos privativos, al mantenimiento de los principios informantes del derecho de propiedad, cuya delimitación se verifica a partir de un señorío potencialmente absoluto sobre el que se proyectan los límites legales en forma de prohibición u obligación, y por ello, tratándose de los elementos privativos, ha de ser regla la de la posibilidad de todo uso, siempre que éste sea adecuado a la naturaleza del objeto y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la propiedad horizontal (normalidad, salubridad, comodidad y no peligrosidad, artículo 7, ‘‘in fine’’, de la Ley de Propiedad Horizontal)”. 

“Ciertamente, dicha amplitud de goce puede ser restringida por el título constitutivo, dentro del debido respeto a la ley (artículos 5 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal); mas la exigencia de interpretación estricta de tales límites exige que hayan de ser formulados con claridad y precisión, sin que puedan deducirse, como en el caso debatido de una simple expresión descriptiva, como la de «locales de negocio".

En resumen, la DGRN expone que para limitar los derechos de propiedad será necesario una ley o pacto convencional que lo restringa de forma clara y precisa, por lo que ante el caso hipotético de que el titulo constitutivo utilizara  el término local comercial o similar, no implica que estos inmuebles solamente puedan ser utilizados para tal uso. En este sentido, interesantes son las sentencias de 7 de febrero y 20 de diciembre de 1989, 5 de marzo de 1998 y 846/2010 en las cuales se afirma que "la mera y simple descripción, que se contenga de los pisos y locales en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismo (…)”.

2. Respecto al segundo argumento, como casi siempre, quien alega el daño a la finca o a la comunidad en su conjunto le corresponde demostrar éste. En el caso de que sea la comunidad, tendrá ésta la carga de probar con vehemencia porque dañan las obras el resto del inmueble y como se realiza. Un informe pericial sobre esta cuestión puede ser el instrumento idóneo para probar tal extremo. En caso de que se entendiera que las actividades que se realizan son insalubres, nocivas, molestas, peligrosas o ilícitas deberá sustentarse tal argumento en la normativa aplicable que la prohíbe o en el pacto convencional que lo estipule.
3. Sobre el tercer argumento expuesto,  la cuestión clave es la prueba que se pueda aportar. Lo que siempre aconsejo, a fin de evitar quebraderos de cabeza innecesarios, con el resto de miembros de la comunidad, es notificar por medio fehaciente el inicio de las obras. Este medio puede ser mediante burofax, fax o telegrama al presidente de la comunidad o su administrador.
4. Por último, conviene abordar el cuarto argumento, basado en la invasión, apropiación, usurpación o aprovechamiento a título privativo de los elementos comunes de la propiedad sin consentimiento previo de la comunidad por unanimidad, ya que supone una modificación del Titulo Constitutivo (artículo 17 LPH). Una vez más será cuestión de prueba. Un informe pericial puede ser también válido e idóneo para tal fin.

CONCLUSIÓN.

En resumen,  para evitar el cambio de uso de local a vivienda será necesario:

1. Que no esté prohibida tal modificación.
2. Que toda alegación tenga su sustento con pruebas pertinentes, idóneas y por supuesto, legales.
3. Calma. Es cierto que en ocasiones, la cuestión se torna urgente dada la peligrosidad o incomodidad de las obras, pero también es cierto que puede convertirse en una situación altamente antieconómica debido a las tasas y costas judiciales, dictámenes periciales e hipotéticos gastos por detención de las obras o demolición de las mismas.

Por último, y aunque esto ya no nos atañe a los ciudadanos, sino al legislador, puede que  sea un buen momento para actualizar, reformar o redactar una nueva Ley de Propiedad Horizontal, ya que la vigente, pre-constitucional y con 51 años de edad,  a mi criterio, ha quedado sino anticuada muy parcheada, ya que ha sido objeto de muchas matizaciones por los tribunales dado el avance de la sociedad española y el gigante mercado inmobiliario.